Introducción

La humanidad está enrumbada en una transformación sin precedentes hacia la descarbonización, lo que ha posicionado a los minerales críticos como el pilar fundamental de la nueva economía industrial.

Latinoamérica, al albergar gran parte de las reservas mundiales de unos cuantos de los minerales considerados estratégicos en diferentes países, posee una ventaja comparativa excepcional. Sin embargo, la conversión de esta ventaja en un motor de desarrollo efectivo y sostenible depende menos de la geología y más de la robustez institucional y del entendimiento de la minería como negocio por parte de los legisladores y gobernantes.

En las últimas décadas, la región ha mostrado una volatilidad normativa que incrementa el riesgo país y ahuyenta los capitales de largo plazo. En este trabajo se aborda la necesidad imperativa de una reforma estructural, analizando cómo la burocracia excesiva y la inestabilidad fiscal actúan como barreras de entrada.

A través de una metodología propositiva, se busca delinear un modelo de gestión minera que concilie el derecho de los ciudadanos a recibir beneficios reales de la venta de los minerales del subsuelo, con el deber humano de minimizar los impactos ambientales y socio-culturales, con las necesidades del Estado, al tiempo de promover la captación de inversiones teniendo en cuenta la necesidad de los emprendedores de minimizar riesgos y obtener utilidades justas.

Objetivo general

Diseñar una propuesta de reingeniería normativa y fiscal para la industria minera latinoamericana que fortalezca la seguridad jurídica y la eficiencia administrativa, orientando a la región hacia estándares de competitividad de nivel 1 en la captación de inversiones globales.

Objetivos específicos

• Diagnosticar las patologías estructurales (fiscales, legales y administrativas) que frenan el desarrollo minero latinoamericano.

• Analizar el impacto de las variables detectadas en el diagnóstico.

• Diseñar una propuesta que sea una contribución para las transformaciones que sean necesarias para que Latinoamérica se convierta en una jurisdicción minera de nivel 1 en captación de inversiones.

Antecedentes

La literatura técnica reciente enfatiza que la efectividad gubernamental y la calidad regulatoria son mediadores críticos para canalizar los beneficios de la riqueza mineral hacia el desarrollo económico. Estudios de la CEPAL (2023) y el Instituto Fraser (2023) coinciden en que la seguridad jurídica y la transparencia en el sistema de permisos son los factores determinantes para clasificar a una jurisdicción como líder en atracción de capital.

En el ámbito legal, Vergara (2018) analiza la dicotomía entre los modelos de concesión administrativa y judicial, destacando que este último fortalece el derecho real de propiedad minera frente a la interferencia política.

En cuanto a la carga impositiva, Medina y Junco (2025) reportan que las cargas fiscales totales en la región varían significativamente (25 % a  55,1 %), identificando fallas en la estructura de flujo de caja que descapitalizan los proyectos prematuramente.

Finalmente, en la etapa final del ciclo minero, investigadores como Tarango y Campos (2020) y Neira y Navarro (2025) advierten sobre la crisis de los pasivos ambientales derivados de marcos regulatorios de cierres de mina insuficientes o carentes de garantías financieras líquidas.

Metodología

La presente investigación se estructuró bajo un enfoque cualitativo de carácter técnico-jurídico. A continuación, se detallan el nivel, diseño y modalidad adoptados:

Nivel y diseño de la investigación

El estudio se define como una investigación documental. Según Arias (2012), esta se basa en la "recuperación, análisis, crítica e interpretación de datos secundarios, es decir, los obtenidos y registrados por otros investigadores en fuentes documentales: impresas, audiovisuales o electrónicas". En este sentido, el diseño permitió el análisis sistemático de marcos legales, reportes de inversión y literatura técnica especializada sobre la gobernanza minera.

Asimismo, se ubica en un nivel descriptivo, dado que busca especificar las propiedades y características de las patologías estructurales que afectan al sector minero regional, sin manipular las variables observadas (Hernández-Sampieri et al., 2014).

Modalidad de proyecto factible (Investigación propositiva)

El trabajo se inscribe en la modalidad de proyecto factible. De acuerdo con UPEL (2016), esta modalidad consiste en "la investigación, elaboración y desarrollo de una propuesta de un modelo operativo viable para solucionar problemas, requerimientos o necesidades de organizaciones o grupos sociales". El artículo no solo diagnostica la situación actual, sino que formula una propuesta técnica de reingeniería administrativa y fiscal para el sector.

Fases del procedimiento

Para garantizar la validez científica, el proceso se dividió en las fases propuestas por Palella y Martins (2012) para estudios de carácter propositivo:

• Fase diagnóstica: Recolección y análisis de fuentes para identificar los nudos críticos relacionados con la captación de inversión extranjera directa (IED).

• Fase de fundamentación: Revisión de estándares internacionales y modelos de derecho minero comparado.

• Fase de diseño: Elaboración de la propuesta de modernización basada en digitalización y optimización de la presión fiscal.

Observación crítica de algunos aspectos relativos a la minería en Latinoamérica

América Latina posee reservas minerales esenciales para la descarbonización global, pero opera bajo marcos institucionales que a menudo erosionan la confianza del inversor y no garantizan el mejoramiento real y continuo de la calidad de vida de los ciudadanos, quienes son los verdaderos dueños de los recursos del subsuelo.

La brecha entre el potencial geológico y la realidad administrativa se manifiesta en una serie de tensiones que van desde la inseguridad jurídica hasta la conflictividad socioambiental, lo que exige una revisión técnica profunda de las políticas públicas actuales.

Si se revisa lo relativo a la industria minera en la región, se tiene lo siguiente:

Modelos de derechos mineros y seguridad jurídica

El modelo de derecho minero en Latinoamérica se debate entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. El modelo dominante que es el del Ejecutivo, otorga al gobierno nacional una facultad amplia para decidir sobre la titularidad (lo que suele derivar en burocracia, priorización de intereses subalternos partidistas, contaminación ideológica y riesgos de corrupción), por otra parte, según Vergara (2018), el modelo de derecho minero judicial transforma la concesión en un verdadero derecho real de propiedad, protegido por la Constitución, lo que minimiza la interferencia política y asegura que el título no dependa de la voluntad del funcionario de turno.

Pero no hay que perder de vista lo fácil que resulta, en la región, que el Poder Judicial, pueda verse comprometido, penetrado o dominado por el Poder Ejecutivo y/o los políticos con poder.

Tomando en cuenta lo señalado por la CEPAL (2023), la seguridad jurídica emanada de procesos judiciales estables es un factor crítico para atraer inversión en un contexto de alta competencia global por minerales críticos, ya que permite a los operadores predecir con mayor exactitud el éxito de sus gestiones administrativas y legales.

Estabilidad normativa y riesgos de inversión

Otro aspecto que destaca en la minería en la América Latina es el enorme riesgo a cambios en las reglas del juego que alteran negativamente el escenario de obtención de retornos financieros que condujo a tomar la decisión de llevar a cabo la inversión, es decir, no hay protección contra la expropiación indirecta, entendida como: aquellos cambios regulatorios que afectan negativamente las utilidades del negocio minero.

La UNCTAD (2024) destaca que los tratados internacionales de inversión reformulados están siendo cruciales para la transición energética, proveyendo la estabilidad necesaria para que las empresas asuman los largos periodos de retorno de inversión típicos de la industria minera.

Se aprecia una conducta preocupante que afortunadamente no se ha expandido, como lo es forzar al inversionista a tener al Estado nación como socio, pero sin que el Estado esté obligado a aportar capital proporcional al porcentaje accionario que pretenden; esta insensatez es una barrera de entrada crítica. El Estado nación debe ser promotor, regulador y recaudador, y nunca un socio ineficiente, sin perder de vista que las ineficiencias de los gobiernos siempre son pagadas por los ciudadanos.

Asimismo se aprecia en la región que existen corrientes político-ideológicas que promueven que el Ejecutivo declare cualquier mineral como "estratégico" en cualquier momento, generando incertidumbre y con seguridad generando reducción del valor presente neto que condujo a las empresas a tomar la decisión de invertir.

Discrecionalidad administrativa e incertidumbre técnica

El principal lastre en la región es la discrecionalidad administrativa, la cual debe ser la excepción y estar limitada únicamente a la gestión de crisis o emergencias. Existe una relación directa donde, a mayor discrecionalidad, hay más incertidumbre en los resultados de las gestiones; por el contrario, mientras más taxativos sean los procedimientos, los inversionistas tienen más posibilidades de predecir los resultados, disminuyendo la percepción del riesgo.

Conceptos como “interés público” o “conveniencia nacional”, por solo nombrar un par, sin una definición técnica, permiten que funcionarios favorezcan a ciertos actores sin justificación objetiva.

La minería requiere capital intensivo a largo plazo. Si el paso de un título minero de exploración a uno de explotación depende del "humor administrativo" de turno o de los caprichos o necesidades personales de los funcionarios, y no del cumplimiento de hitos técnicos el flujo de caja proyectado se vuelve incierto. Además la falta de reglas claras permite que la autoridad oculte ineficiencias operativas tras decisiones discrecionales no motivadas.

Latinoamérica muestra algunas manchas en lo relacionado con las causales de revocatoria de un derecho minero las cuales deberían ser las que taxativamente estén establecidas al momento de recibir el derecho minero y nunca una causal debe estar basada en conceptos que, previo a la obtención del derecho minero, no se hayan definido con toda claridad.

Régimen tributario y estructura de costos

América Latina suele tener una carga tributaria total que oscila, según Medina y Junco (2025), entre 25 % y 55,1 %, además se observa fallas en estructuras de flujo de caja, es decir, se observa que diferentes países suelen cobrar antes de que el proyecto genere el primer céntimo de utilidad neta.

Hay que pagar impuestos por valor agregado a las importaciones, los cuales, en la región, tienen una media de 15,67 % ± 4,03 %, por traer una flota de camiones, o una planta de lixiviación, en el presente, aunque la primera venta de mineral se materialice en tres o más años después de la adquisición de los activos de producción que ya fueron pechados; eso "aspira" la liquidez inicial.

Las regalías sobre ingresos brutos (ad-valorem), tienen entre otros inconvenientes, que si el precio del mineral cae o los costos operativos (OPEX) suben por inflación, se podría estar operando a pérdida y, aun así, deberle dinero o mineral producido, al fisco nacional. Adicionalmente, el flujo se ve mermado por retenciones anticipadas de impuestos que solo se compensan al final del ejercicio fiscal, actuando como un préstamo a tasa cero que los inversionistas le hacen al gobierno de turno.

Conflictividad social y derechos territoriales

De la misma manera, la falta de beneficios tangibles poducidos por los recursos del subsuelo de las comunidades o sus inmediaciones es una de las principales causas de la conflictividad socio-ambiental en Latinoamérica.

Por otra parte, la conflictividad en zonas mineras ha escalado en intensidad, vinculándose en casos extremos con la violencia perpetrada por grupos del crimen organizado ante la ausencia de presencia estatal efectiva. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) advierten sobre la vulnerabilidad de los pueblos indígenas ante la explotación de recursos naturales en territorios sin titulación clara, citando casos de criminalización de líderes y ataques armados. La seguridad del proyecto minero está, por tanto, intrínsecamente ligada a la capacidad del Estado para garantizar los derechos territoriales básicos y combatir las economías ilícitas que proliferan en las fronteras extractivas. (Hoejris, 2025, y CIDH, 2025).

En varios distritos mineros de Latinoamerica en los que grupos delictuales diversos (con planteamiento ideológico o sin él) dominan y disfrazan sus principales actividades con la actividad minera, hay un control total de la vida en tales sitios, de tal manera que es imposible la llegada y establecimiento de inversiones serias de largo plazo, sin que el nivel de conflictos escale incluso  llegando a la violencia, el secuestro y la extorsión.

La ambigüedad en la normativa social es la mayor causa de paralización de proyectos en la región:

• Algunos de los países dependen de sentencias judiciales para aplicar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 

• Lamentablemente, algo tan importante para la sociedad y las naciones como lo es la consulta previa se ha venido transformando en un arma en contra de las inversiones, normalmente, en arma de quienes tienen como verdadero objetivo causarle daños al capital y a los políticos contrarios.

• Lo normal es que la consulta no es realmente vinculante porque los Estados nacionales se han atribuido la propiedad de los recursos del subsuelo, ahora bien, la propiedad no debería ser de los Estados nacionales sino de la totalidad de los ciudadanos, sin embargo, sigue siendo el Estado nacional el que decide, pero este Estado es controlado por políticos y estos deciden y actúan con base en matrices de opinión y dependiendo de los ataques políticos que reciben y en muchos casos pueden ceder a las presiones.

El sistema de permisos y la fase de exploración

La industria minera en la región señala que el principal obstáculo no es el rigor ambiental en sí, pues la industria lo entiende y lo asume basándose en la sensibilidad ambiental que se ha venido entronizando en las culturas organizacionales, sino la imprevisibilidad en los tiempos de respuesta de las autoridades, es decir, el sistema de permisos, muchas veces denominado "permisología".

En algunos de los países de la región, los trámites para la aprobación de proyectos mineros pueden extenderse hasta 10 años. En la práctica se conoce de casos en los que los procesos ambientales tardan, en promedio, tres veces más de lo estipulado por la ley, lo que genera una profunda desconfianza en los inversionistas. (Reporte Minero, 2024, Sanhueza, 2024, Gestión, 2025)

Para iniciar actividades de prospección y/o exploración geológica, los inversionistas mineros deben gestionar certificados ambientales, títulos de concesión, derechos de uso de agua, certificados de recursos arqueológicos y procesos de consulta previa, entre otros, variando de unos países a otros, sin embargo, la visión general en la región es la de acumulación de requisitos que hacen que la fase de exploración se perciba como excesivamente engorrosa. (Be Lawyer, 2024, La Jornada de Oriente, 2025, CORAPE Digital TV, 2026).

Aunque teóricamente la exploración busca evaluar el yacimiento y la explotación extraerlo, en la práctica, la normativa a menudo exige instrumentos de gestión ambiental y seguros de riesgo muy similares para ambas fases. En algunos países, las nuevas políticas están equiparando el impacto de buscar minerales con el de extraerlos, especialmente tras las prohibiciones a la minería a cielo abierto. (Be Lawyer, 2024, La Jornada de Oriente, 2025, CORAPE Digital TV, 2026).

Desafíos del cierre de minas y pasivos ambientales

El cierre de minas se ha convertido en un desafío crítico debido a que muchas operaciones están llegando al final de su vida útil. Las evidencias reportadas en 2024 y 2025 muestran que los problemas no son solo ambientales, sino también sociales, financieros y regulatorios. (Hoejris, 2025).

Existen miles de minas abandonadas que nadie asume. En la región se han contabilizado más de 5.000 pasivos ambientales. Estos sitios generan drenaje ácido de mina y contaminación de fuentes de agua, décadas después de haber cesado operaciones. (Ocmal, 2022, Neira y Navarro, 2025).

Por otra parte, el cierre de una mina suele ser traumático para las comunidades locales. Hay casos en los que el cierre de las minas afecta a decenas de miles de empleos sin un plan de reconversión laboral claro por parte del Estado y/o la empresa. Además, en varios países, los montos reservados para la rehabilitación (garantías) no cubren los costos reales de un cierre integral, especialmente si se considera el monitoreo a perpetuidad. En la práctica, existen muy pocos ejemplos de minas que hayan completado con éxito la transferencia del sitio al gobierno o a terceros con certificados de cierre definitivos. (Ocmal, 2022, Gerens, 2023, American Bar Association, 2024, Aprendizaje Contable, 2025).

El cierre de minas es una etapa crítica que suele estar sub-regulada o sujeta a garantías financieras de dudosa liquidez en mercados locales inestables. En algunos países, la ausencia de una regulación adecuada para el cese de operaciones ha generado pasivos ambientales significativos y repercusiones sociales por la contaminación de acuíferos y la desertificación masiva. (Tarango y Campos, 2020).

Minería artesanal y de pequeña escala (MAPE)

De acuerdo con Hentschel et al. (2002) la MAPE mantiene ocupados a alrededor de 13 millones de personas en el mundo no desarrollado y existe influencia de subsistencia en, entre 80 y 100 millones de personas más.

Adicionalmente, con base en lo expuesto por Mineral Platform (2021), Foro Intergubernamental sobre Minería (2023) y Banco Mundial (2024), la MAPE en Latinoamérica cuenta con alrededor de 2 millones de personas ocupadas directamente. Además, se estima que la MAPE beneficia indirectamente a entre 8 y 10 millones de personas en la región, incluyendo familias y comunidades que dependen de los ingresos generados por esta actividad

La MAPE es clave para la subsistencia en el mundo rural, aparte de que es receptáculo de la gente sin empleos en las épocas de crisis o recesiones económicas, pero en la región han habido matrices de opinión y acciones gubernamentales que han intentado extinguirlos, todo esto junto con acciones que seguramente carecen de malas intenciones pero que les impiden evolucionar.

La base que impide su evolución, aparte de los derechos mineros precarios, es el desconocimiento de reservas en el que operan, ya que tradicionalmente no invierten en exploraciones. 

Investigación, desarrollo e innovación (I+D+i)

En Latinoamérica se observa que la obsolescencia tecnológica es un freno para la competitividad y la seguridad laboral. La digitalización integral permite un control en tiempo real de los impactos y una mayor precisión en el uso de insumos varios, entre los que destaca el agua y la energía.

La adopción de tecnologías de la cuarta revolución industrial y la preparación para la quinta, no solo es una cuestión de eficiencia operativa y de minimización de impactos ambientales, sino de supervivencia en mercados globales cada vez más regulados y más sensibilizados por los diversos impactos al ambiente y a las sociedades.

Ahora bien, estas revoluciones industriales son presente y futuro en la industria, y llama mucho la atención la muy baja inversión, en la región, destinada a la I+D+i por lo que se sigue en el camino, ya muy trillado, de ser productores de materias primas y consumidores de tecnologías, vendiendo barato con muy bajo valor agregado o sin valor agregado, y consumiendo productos tecnológicos de gran valor añadido y altos precios, todo esto desperdiciando un buen tiempo en el que todavía es factible incorporarse al selecto grupo de los que pueden idear y patentar tecnologías.

Análisis y diagnóstico

Las jurisdicciones mineras de mayor atractivo para la captación de inversiones, se caracterizan por ofrecer certeza regulatoria y estabilidad legal, factores que Mejía y Aliakbari (2023) identifican como prioritarios. Estos territorios implementan marcos ambientales claros y sistemas fiscales predecibles, reduciendo la discrecionalidad gubernamental que suele elevar el riesgo percibido.

En los países de nivel 1 en captación de inversiones, la calidad institucional y la efectividad regulatoria constituyen el pilar fundamental del marco legal y económico. Investigaciones recientes demuestran que la calidad institucional (definida por la efectividad gubernamental, el control de la corrupción y la calidad regulatoria) actúa como un mediador crucial que canaliza los beneficios de un entorno favorable hacia la atracción de capital, con efectos indirectos que a menudo superan a los directos (Tachega et al., 2025).

Esta solidez institucional se complementa con una exposición al riesgo excepcionalmente baja, impulsada por una gobernanza de primer nivel y políticas sociales prospectivas que generan resiliencia económica (Henley y Partners, 2025). 

Las naciones mejor posicionadas en captación de inversiones combinan estándares ambientales elevados con procesos de permisos transparentes y cronogramas definidos, alejándose de la noción de que la desregulación atrae capital (Fraser Institute, citado en Gustafsson, 2025).

Según el Índice de Percepción de Políticas del Instituto Fraser, la calidad institucional y la eficiencia en la gestión de permisos son determinantes críticos que diferencian a las regiones líderes de aquellas con barreras burocráticas significativas. Así, la seguridad jurídica y la transparencia en las normas ambientales constituyen la base fundamental para clasificar a una jurisdicción dentro del grupo selecto de mayor preferencia inversora global.

En consecuencia, las jurisdicciones que logran mantenerse en los rangos superiores de los índices de atractivo inversor aseguran su viabilidad económica a largo plazo, facilitando el acceso a mercados de capitales que exigen rigor normativo y compromiso con el desarrollo sostenible verificable.

Erosión del estado de derecho y "riesgo de jurisdicción"

Mientras el derecho minero dependa de la voluntad del funcionario de turno o de un organismo gubernamental permeable a presiones políticas, la región seguirá siendo percibida como un escenario de inseguridad jurídica estructural. Esta falta de protección real de la propiedad transforma lo que debería ser un derecho real en un derecho precario y revocable.

El "estrangulamiento" burocrático y operativo

El sistema de permisos ha dejado de ser un control para convertirse en un mecanismo de obstrucción y corrupción. Que haya casos en la región en los que los tiempos de respuesta excedan en tres veces lo estipulado por ley (alcanzando hasta 10 años para una aprobación) destruye la factibilidad financiera de cualquier proyecto, sin olvidar que se conoce de casos en Latinoamérica en los que se han otorgados derechos mineros a los que no se les puede otorgar la totalidad de los permisos que se requieren.

Dar derechos mineros de exploración cuando se sabe perfectamente que no se podrá otorgar derechos mineros para explotación o cuando no hay garantías de que se le otorgue permiso de explotación a quien ha explorado, destruye la imagen de la jurisdicción minera que incurre en este tipo de prácticas y eleva el riesgo de invertir.

El uso de conceptos vagos (como interés público o estratégico, entre otros tantos) permite que el humor político sea el determinante principal del flujo de caja, haciendo que el valor presente neto se altere negativamente.

"Canibalismo fiscal" y descapitalización temprana

La estructura tributaria actual en Latinoamérica actúa de forma regresiva, penalizando la inversión antes de que esta genere riqueza.

Drenaje de liquidez: El cobro de aranceles e IVA a las importaciones de bienes de capital durante la fase de desarrollo de la mina (años antes de la primera venta de mineral producido) "succiona" la liquidez necesaria para la puesta en marcha.

Inviabilidad ante la volatilidad: Las regalías ad-valorem sobre ingresos brutos fuerzan a las empresas a tributar incluso cuando operan a pérdida debido a la caída de precios o inflación de costos, lo que puede llevar al cierre prematuro de operaciones legítimas.

El conflicto como subproducto de la ausencia estatal

La conflictividad social no es una causa externa, sino el resultado de un modelo de gestión fallido. La ausencia de una presencia estatal que en verdad quiera poner orden en las zonas mineras ha permitido que el crimen organizado penetre las zonas mineras, vinculando la actividad con la violencia y presuntamente con otros negocios delictivos. 

Por otra parte, la transformación de la consulta previa en un "arma" contra la inversión, en lugar de una herramienta de consenso que conduzca al mejoramiento real y continúo de la calidad de vida de las comunidades incluso después de extinguida la operación minera, refleja lo permeable que son las comunidades a ideologías y estrategias políticas a pesar de estar actuando en contra de sí mismos como sociedad. 

A pesar de que los recursos del subsuelo son propiedad de la totalidad de la ciudadanía de cada país, y pudiera haber un interés nacional en la extracción de tales recursos, las posiciones de las comunidades también son importantes.

En teoría el Estado es el representante del bienestar de los ciudadanos, pero al ser controlado por políticos y estos ser vulnerables a matrices de opinión, terminan cediendo ante ellas sobre todo cuando son perfectamente diseñadas por los especialistas en esa materia, generando pérdidas económicas a las empresas mineras y daños severos a la imagen del país, los cuales con seguridad afectarán nuevas captaciones de inversión extranjera directa no solo para el sector minero sino para todos los sectores económicos del país.

El legado de los pasivos ambientales y sociales como evidencia de fallo

La existencia de miles de pasivos ambientales sin responsables, es la prueba de que el sistema de cierre de minas ha colapsado, lo cual se refuerza al observar también los pasivos sociales derivados de la minería. Las garantías financieras de "dudosa liquidez" y la falta de planes de reconversión laboral demuestran que la minería actual en la región no es percibida como un ciclo completo, sino como una actividad extractiva sin visión de futuro.

El anacronismo tecnológico

La región se encuentra atrapada en un ciclo de obsolescencia tecnológica, con excepciones. Además, al invertir sumas ínfimas en I+D+i, también con excepciones, Latinoamérica se condena a ser un simple exportador de rocas y consumidor de tecnología costosa.

La MAPE estancada

La incapacidad, hasta el momento, más en unos países que en otros, de formalizar a este subsector de la minería y crear estrategias efectivas para que la MAPE pueda generar y/u obtener conocimiento geológico ha estado impidiendo que este sector evolucione de una estrategia de subsistencia a introducirse en las escalas que conforman la minería industrial.

Concluyendo se tiene que para que Latinoamérica pueda formar parte de las jurisdicciones mineras de nivel 1 en captación de inversiones, no basta con ajustes superficiales. Se requiere una reingeniería total que elimine la discrecionalidad, garantice la estabilidad del flujo de caja ante cambios normativos y transforme la relación con el entorno social y ambiental. La siguiente sección presenta las propuestas diseñadas específicamente para revertir estas patologías estructurales.

Propuestas para convertir a Latinoamérica en una jurisdicción minera de nivel 1

A continuación se muestran las 8 propuestas que en esta investigación se ha considerado que son las más relevantes para el logro del objetivo de transformar a la región latinoaméricana en un conjunto de jurisdicciones de nivel 1 en captación de inversiones para minería. 

Modernización administrativa y ventanilla única

• Para que haya un incremento del número de proyectos de exploración geológica en América Latina, la legislación relacionada con las actividades del sector deben ser un algoritmo predecible en los siguientes términos: a iguales requisitos cumplidos, igual derecho obtenido; así como que el primero en llegar debe ser el primero en procesarse; si no se cuenta con los requisitos establecidos para iniciar un procedimiento, no se debe admitir.
  
  

• Integrar en una sola plataforma digital (basada en blockchain o cualquier tecnología superior que surja posteriormente) todas las gestiones conducentes a la formalización e inicio de operaciones de cualquier emprendedor minero, es decir, una ventanilla única, la cual ha de realizar la totalidad de los trámites, esta oficina formará parte del organismo con competencia en minería y debe quedar claro que al recibir la totalidad de los recaudos exigibles de acuerdo a la legislación, el organismo con competencia en minería debe inmediatamente hacer llegar a cada uno de los otros organismos gubernamentales relacionados con la puesta en marcha de las actividades mineras los recaudos que competan a cada uno.
  
  

• El sistema electrónico de admisión de solicitudes mineras debe contar con plantillas técnicas obligatorias que el sistema debe pre-validar antes de permitir el envío, a fin de evitar devoluciones de expedientes.
  
  

Silencio administrativo y seguridad en los plazos

• • Se debe implementar por ley el silencio administrativo positivo. El organismo minero debe aprobar o negar cualquier solicitud de derechos mineros en no más de 45 días. Toda denegación debe estar sustentada en un informe técnico vinculante y de carácter público.

Estabilidad jurídica y amparo del título

• • Los derechos mineros deben ser contratos-ley con garantías ante cambios en la legislación nacional, o la de los estados o la de los municipios. Ninguna disposición posterior puede aplicarse si afecta negativamente al valor presente neto que condujo a tomar la decisión de invertir en el proyecto afectado; el Estado debe renunciar a la modificación unilateral por "interés público" o cualquier otro alegato subjetivo no predefinido antes del otorgamiento del derecho minero, sin compensación previa a valor de mercado que permita resarcir el daño financiero.
    
    

  • Modificaciones que alteren el valor presente neto original deben generar compensaciones en reducción de impuestos u otras ventajas para restablecer dicho valor.
    
    

  • Para evitar la inseguridad de los sistemas judiciales nacionales condicionados por presiones políticas, el contrato debe contar con una cláusula compromisoria irrevocable que someta disputas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
    
    

Precisión técnica y criterios objetivos

• Se deben sustituir términos vagos por indicadores técnicos. En lugar de, por ejemplo, "solvencia suficiente", definir ratios de liquidez o respaldos bancarios específicos; en lugar de, por ejemplo, "bienestar social", exigir un Plan de Desarrollo Social con una inversión mínima porcentual de las utilidades.
  
  

• Igualmente, los Estudios de Impacto Ambiental deben basarse en criterios objetivos; si se cumplen los parámetros técnicos, el permiso debe otorgarse sin interferencia ideológica o política.

• Si se opta por exigir ventajas especiales, las mismas deben ser claramente predefinidas en la legislación y deben estar orientadas a contribuir con el fortalecimiento social de las comunidades cercanas a los proyectos, así como a las universidades públicas.
  
  

Aspectos tributarios e incentivos fiscales

• Implementar incentivos que permitan que las pequeñas empresas industriales trasladen deducciones por gastos de exploración a inversores individuales para favorecer la obtención de inversiones provenientes del mercado de capitales. 

• Establecer que un porcentaje no menor del 50 % de los gastos incurridos en la exploración geológica que dio origen a un determinado proyecto sean deducibles o amortizables en el transcurso de los primeros 10 años de operación de ese proyecto.
  
  

• La legislación debe garantizar la devolución del IVA pagado en exploración (considerado costo hundido) en un plazo máximo de 30 días.
  
  

• Se debe implementar un sistema de ISLR entre 25 % y 30 %: 25 % para MAPE, 27 % para PyME y 30 % para gran minería. Se propone reducir al 10 % el ISLR para la MAPE que realice exploración formal aprobada por el organismo con competencia en minería.

• La recaudación del impuesto y/o regalías mineras debe distribuirse tomando en cuenta que la sociedad sea la beneficiaria principal de la renta minera de tal forma que es justo que la comunidad más cercana al proyecto pueda recibir el 20 % de esa recaudación, e igual porcentaje la alcaldía municipal de la jurisdicción del proyecto, e igual porcentaje la gobernación del estado donde se desarrolla el proyecto, estos recursos monetarios deben ir a fondos y ser extraídos de ellos solo para financiar proyectos que cuenten con el aval de la población, el 40 % restante debería ser destinado al organismo con competencia en minería para su constante modernización y para inversión en investigación geominera-ambiental.

• Permitir depreciaciones en dos años para inversiones en tecnologías de la cuarta/quinta o sucesivas revoluciones industriales así como en las tecnologías electrónicas para la reducción de huella ambiental.
  
  

Respeto a las comunidades y desarrollo comunitario

• Se requiere incorporar en las legislaciones, en forma clara los términos de las negociaciones previas que debe haber entre inversionistas mineros y comunidades a fin de obtener el aval de las comunidades para el desarrollo de proyectos mineros en sus inmediaciones. Ese aval debe ser un documento contractual notariado en el que se establezcan todos los acuerdos de la negociación y la imposibilidad de alterar los acuerdos mientras el proyecto no sufra modificaciones que lo hagan diferente al proyecto que eventualmente se apruebe para la obtención del derecho minero.

• Se debe destinar por ley un porcentaje de las recaudaciones tributarias para destinarlas a fondos de desarrollo comunitario, un fondo por cada comunidad en cuyas inmediaciones haya actividades mineras. Se debe contemplar en la legislación que el dinero solo se podrá usar cuando existan proyectos a llevar a cabo, que cuenten con el visto bueno de la comunidad respectiva. Se debe tratar de proyectos de fortalecimiento social y ambiental. Toda la información relacionada con los fondos y los proyectos de cada fondo debe ser completamente pública (disponible en la internet y cualesquiera otros medios de difusión), así como todo lo relacionado con los presupuestos y la ejecución física y financiera. La comunidad debe ser la contralora del gasto de los recursos que correspondan a su fondo de desarrollo local.

• Los países al definir las áreas en las que se puede hacer minería, a parte de restar de las áreas con potencialidad, aquellas que por razones ambientales comprobadas no pueden ser otorgadas, y aquellas que por razones de seguridad y defensa nacional no pueden ser concedidas, deben también descartar aquellas cuyas comunidades no desean que se realice minería en su localidad o en el caso de comunidades indígenas que ya tengan sus documentos de legalización de sus áreas de influencia indígena o equivalentes.

Plan de cierre de minas

• • Se debe establecer que los recursos para financiar la totalidad del Plan de cierre de minas, sean deducidos como costos del proyecto a partir del año siguiente al año en que se haya logrado la recuperación del capital y estos recursos deben ser colocados en un fideicomiso internacional en moneda dura y con la mejor estabilidad, en jurisdicciones no sujetas a las leyes del país en el que se lleva a cabo el proyecto. Los recursos solo deben retornar al país en las cantidades exactas y en las fechas previstas para cumplir con las diversas etapas del plan de cierre de minas.

Minería artesanal y de pequeña escala

• • La mejor forma de extinguir a la MAPE es promoviendo su proceso evolutivo y para eso se requiere que tengan derechos mineros reales, en vez de precarios, pero antes de tener estos derechos deberían estar agrupados en el tipo de organización que prefieran de las distintas que establezca la legislación de cada país, bien sean organizaciones civiles o mercantiles. Los Estados nacionales deberían promover y facilitar los procesos de agrupación formal de los MAPE. Estar organizados debe ser un requisito para obtener alguna modalidad de derecho minero.

• • Se debe permitir a la MAPE organizada que puedan asociarse o establecer acuerdos con gente y/o empresas que cuenten con recursos y/o experiencia para llevar a cabo exploraciones que conduzcan a contabilización de reservas geológicas.

Conclusiones

La seguridad jurídica en Latinoamérica no depende únicamente de la existencia de leyes y de que los tribunales sentencien en derecho, sino de la reducción de la discrecionalidad administrativa que transforma los derechos mineros en títulos precarios dependientes de la voluntad política y de los caprichos de funcionarios.

El actual régimen tributario actúa de forma regresiva, y entre otros males que ocasiona, descapitaliza los proyectos antes de generar utilidad, lo que exige una transición hacia modelos de recaudación basados en la capacidad real de flujo de caja y no solo en ingresos brutos.

La conflictividad social y los pasivos ambientales son el resultado de la ausencia de un marco legislativo efectivo, así como también, de una presencia estatal efectiva y de la falta de planes de cierre con garantías financieras reales, lo que vulnera un instrumento tan importante como lo es la licencia social para operar.

La relación gubernamental y de la sociedad con la MAPE debería ser una relación armónica siempre y cuando este subsector de la minería se formalice, se organice legalmente y se enrumbe en voluntad y acciones para ocasionar el mínimo posible de impactos, todo el proceso con la MAPE debe basarse en una estrategia evolutiva que proporcione derechos reales, y promueva, y de ventajas diversas para que pueda iniciar procesos de exploraciones geológicas a fin de materializar su elevación de escala dentro de la industria minera.

La implementación de una reingeniería en la concepción latinoamericana de lo que es el negocio minero, es imperativo para eliminar el "estrangulamiento" burocrático y garantizar que la minería sea un motor de desarrollo predecible y transparente.

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